Будь уверен!

Юридическая компания "Арбитриум" представляет инвестиционный проект "Административное здание в г.Минске"

Подробнее

Панская усадьба рядом с Березинским заповедником, расположенная на 2 га земли под 2 здания и озеро. Прекрасно подойдет под элитную охотусадьбу, дом отдыха, место корпоративного отдыха.

Подробнее

В 100 м от озера Селява расположен участок площадью 0,5 га с небольшим деревянным домом, вместо которого вы можете построить современный объект для отдыха и туризма.

Подробнее

НЕПРЕОДОЛИМАЯ СИЛА или ПОДВОДНЫЕ КАМНИ ФОРС-МАЖОРА

Большинство руководителей и специалистов предприятий и организаций при заключении договора считают вполне достаточной ссылку на форс-мажорные обстоятельства, чтобы впоследствии считать себя застрахованными от непредвиденных случаев и их последствий. Однако на практике применение форс-мажорной оговорки сопряжено с рядом юридических тонкостей, которые могут иметь серьезные последствия. Дело в том, что форс-мажор не конкретизирован в белорусском законодательстве. В зарубежном праве он также зачастую не имеет четкого толкования. А в тех странах, где этому вопросу уделили внимание, имеются различия, иногда очень существенные. Если наше понимание непреодолимой силы еще можно сравнить с пониманием форс-мажора (дословно, высшая сила) ряда европейских стран, то в случае применения к заключенному договору законодательства Великобритании и США вам придется столкнуться с другими категориями. Если по белорусскому законодательству мы по отношению к непреодолимой силе оперируем такими понятиями как «чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства», то в упомянутых странах нам придется разбираться в том, что подразумевается под понятиями «тщетности договора», «отпадения смысла договора», «неосуществимостью договора». Данные понятия имеют широкое и расплывчатое толкование, что дает большой простор юристам для маневров при защите интересов своей компании. А если учесть, что Великобритания не является участницей Конвенции о договорах международной купли-продажи от 11.04.1980 г. (Венская конвенция), то особенно важно зафиксировать в договоре с ее резидентами, что при возникновении спорных ситуаций будет применяться понятное для вас законодательство. Либо это законодательство Республики Беларусь либо международное, которое, в свою очередь, может носить обязательный или рекомендательный характер. Обязательным будет являться упомянутая выше Венская конвенция и другие конвенции для стран-участниц. Однако вы можете предусмотреть, что к вашему договору были применимы, т.е. станут обязательными, рекомендательные положения других источников права, например, Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), Унифицированные правила и обычаи, разработанные Международной торговой палатой, Руководства Европейской экономической комиссии ООН. Вы можете в этом случае сделать следующую оговорку в договоре: "Настоящий договор регулируется Положениями Венской конвенции от 11.04.1980 г. (либо Принципами УНИДРУА 2004 г.) за исключением статей №№....., в данной части применимо законодательство Республики Беларусь". Оставлять договор без оговорки относительно применяемого права не правильно. Гражданский кодекс Республики Беларусь в ст. 1125 устанавливает, что в таких случаях при наличии спора применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом в договоре купли-продажи. Возможно, если вы продавец это будет выгодно вам. Но не исключено, что в законодательстве страны вашего контрагента существует противоположная норма императивного характера, т.е. обязательное применение права страны, где осуществляет деятельность покупатель. В этом случае вам будет сложнее отстаивать свои интересы. Наверное, более правильной аргументацией в выборе применяемого права было бы выбор права страны кредитора. Возьмем для примера такую ситуацию. Если вы по договору купли-продажи осуществляете предоплату, т.е. выполняете свои обязательства первым, то у вас должно быть преимущество в защите своих прав от возможных недобросовестных действий контрагента, которое может выразиться в выборе применимого к договору права. Выбор белорусского права, как подлежащего применению, позволит вам избежать «подводных камней» в толковании юридических понятий, которые могут быть принципиальными в вашем споре. Суд, по общему подходу, основывается на толковании в соответствии с правом страны суда, и вам будет легче оперировать привычными белорусскими понятиями при аргументации своей позиции.

Обратимся к белорусскому законодательству. Поскольку «чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства» оно в качестве примера не приводит, то белорусские субъекты хозяйствования их определяют самостоятельно. Одни пользуются простым перечислением возможных ситуаций. Примеры такого подхода можно видеть даже в Типовых договорах, т.е. в законодательно утвержденных формах. Вот пример одного из них: «Стороны не несут ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору в случае, если это оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы. К обстоятельствам непреодолимой силы относятся события чрезвычайного характера, возникшие после заключения настоящего договора, которые стороны не могли предвидеть, предотвратить либо оказать на них влияние разумными мерами (стихийные бедствия - землетрясения, наводнения, ураганы и т.п., военные действия, массовые беспорядки)». Как мы видим, перечень обстоятельств, которые могут освободить стороны договора от ответственности за неисполнение своих обязательств закрытый, т.е. ограничен по количеству возможных вариантов развития событий. А что делать, если одна из сторон не смогла выполнить свои обязательства по причине издания запрещающего или ограничивающего нормативного акта правительства? А если неисполнение стало невозможным по причине такого же нормативного акта, но со стороны другого государства? Придется нести ответственность при отсутствии вины. Естественно, что здравый смысл подсказывает расширить перечень обстоятельств непреодолимой силы в договоре, но для этого нужно перечислить все возможные варианты. А возможно ли предусмотреть все? Поэтому вторая половина субъектов хозяйствования идет по пути обобщения. При этом одни пытаются упростить формулировку, считая «форс-мажор» или «непреодолимая сила» уже сами по себе являются достаточно объемлющими понятиями. Следует учитывать в таких случаях то, что понимание «непреодолимости» у сторон договора может разниться. В связи с чем может возникнуть спор, который, при недостижении компромисса, может разрешить суд либо выбранный сторонами посредник. Например, одна из сторон может посчитать обстоятельствами непреодолимой силы отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие денежных средств для расчета за товар, либо невозможность продавца предоставить товар по причине того, что его самого подвели поставщики. И если законодательство Российской Федерации предусмотрело такой вариант развития событий и прямо предусматривает, что такие обстоятельства не являются обстоятельствами непреодолимой силы, то в нашей стране такое разъяснение сторонам хозяйственного спора будет произведено, к сожалению, только в судебном порядке. Более предусмотрительно поступают те субъекты хозяйствования, которые стараются обстоятельства непреодолимой силы оговорить по группам или по видам. Это позволяет избежать составления перечней форс-мажорных обстоятельств и ликвидировать пробелы, присущие общим формулировкам. Как показывает практика, удобнее обстоятельства непреодолимой силы оговорить как обстоятельства природного и социального характера, а также действия властей. При желании стороны могут конкретизировать те обстоятельства, которые они считают нужными, значимыми и наиболее вероятными. Для достижения понимания непреодолимой силы также будет не лишним дополнить указанные общие обстоятельства теми, которые реже упоминаются в договорной практике или менее очевидны. Например, указать техногенные катаклизмы, эпидемии (эпизоотии), теракты, эмбарго, моратории, изменения таможенных пошлин, налоговой нагрузки, блокирование расчетного счета, действия органов власти по проверке таможенных терминалов, непредвиденные политические события и т.п. Право сторон принять во внимание и такие обстоятельства как изменение конъюнктуры рынка и даже неисполнение обязательств контрагентами стороны договора (особенно, при форс-мажоре у контрагентов). При не достижении понимания по конкретным позициям стороны могут обратиться за помощью в суд, который поможет разрешить спорный вопрос. Для обобщения форс-мажорной оговорки в договоре стороны могут использовать завершающие формулировки приблизительно такого содержания: «К обстоятельствам непреодолимой силы относятся…….иные события, обстоятельства и объективные препятствия к исполнению договора (контракта), которые находятся вне контроля соответствующей стороны, отсутствовали на момент заключения настоящего договора, возникшие после его заключения помимо воли стороны, которые сторона не могла предвидеть и предотвратить».

В договоре стороны предусматривают не только обстоятельства непреодолимой силы, но и последствия наступления форс-мажора. Последствия могут выражаться в прекращении действия договора, продления срока выполнения обязательств соразмерно сроку действия форс-мажорных обстоятельств. Для этого стороны оговаривают в договоре срок, который они готовы выдержать до возобновления обязательств. Если обстоятельства препятствуют выполнению обязательств длительный срок, обычно до 3-х месяцев, то по истечении этого срока стороны расторгают договор из-за невозможности его исполнения, т.к. дальнейшее ожидание может быть просто невыгодно с коммерческой точки зрения. Наличие обстоятельств непреодолимой силы освобождает не исполнившую свои обязательства сторону от ответственности перед контрагентом. Однако, для этого неисполнившая сторона должна проинформировать контрагента о наступлении таких обстоятельств и невозможности исполнения обязательств в определенный договором срок. Если такой срок не оговорен сторонами в договоре, то по устоявшейся практике он определяется такими категориями как «разумный» и «незамедлительно» от того момента, когда он стал известен ответственной стороне. Не выполнение своей обязанности о своевременном извещении контрагента чревато тем, что виновная сторона будет нести ответственность за убытки, которые возникнут у контрагента до фактического извещения ею другой стороны о форс-мажорных обстоятельствах. На виновную сторону возлагаются убытки и в том случае, когда при добросовестном осуществлении ею хозяйственной (коммерческой) деятельности ей должно было стать известно о наступлении форс-мажорных обстоятельств, но по каким-то причинам этого не произошло и уведомление не было отправлено. Освобождение от ответственности распространяется лишь на период, в течение которого существует препятствие. Освобождение от ответственности применяются только в исключительных случаях при условии, что неисполнившая свою обязанность сторона сделала все возможное для преодоления форс-мажорного препятствия. Подтверждение фактов, изложенных в уведомлении о наступлении форс-мажорных обстоятельств, по требованию контрагента или при разрешении спора в судебном порядке, должны быть произведено уполномоченным органом (организацией). В основном это торгово-промышленные палаты соответствующих государств, которые выдают сертификат, содержащий признание указанного обстоятельства форс-мажорным. Однако подтверждения могут быть сделаны государственными органами либо ссылкой на нормативный акт, который является общедоступным. Во избежание спорных ситуаций, уведомление контрагента следует производить способом, который позволяет фиксировать факт уведомления (телеграммы, письма с уведомлением, факсимильная связь, электронная цифровая подпись и т.д.) Следует учитывать то, что обстоятельства непреодолимой силы освобождают только от ответственности по договору, но не освобождают от выполнения обязательства. А так же не лишают контрагента права требовать от неисполнившей стороны возмещения процентов годовых, которые упущены им в связи с непредвиденной задержкой исполнения обязательства либо иных компенсаций. Такой подход определен, в частности, в Венской конвенции, участницей которой, напомним, является Республика Беларусь. Чтобы избежать выплаты процентов и компенсаций, следует оговорить этот момент в договоре особо. В отношении срока извещения о непредвиденных обстоятельствах может возникнуть ситуация, когда их неявная выраженность может привести к просрочке извещения. В связи с чем стоит предусмотреть оговорку относительно «неопределенности» таких обстоятельств. Частным случаем могут стать технические особенности получения стороной соответствующей информации. Например, дата принятия ограничивающего или запрещающего нормативного акта может не совпадать с датой появления его в базе нормативно-правовых актов. Фактор неопределенности может внести введение особого режима на территории местонахождения стороны или на территории исполнения договора, при котором в оперативном порядке либо вводятся, либо отменяются ограничительные меры. В условиях мирового финансового кризиса со стороны зарубежных контрагентов могут быть предприняты попытки расторжения договора со ссылкой на на кризис как на форс-мажорное обстоятельство. В связи с чем Министерство юстиции Республики Беларусь в Письме от 12 ноября 2008 № 05-1-08/604 «О некоторых вопросах заключения белорусскими организациями внешнеэкономических контрактов и исполнения ранее заключенных в условиях современной экономической ситуации» дало рекомендации белорусским экспортерам и импортерам правового и общего характера. Рекомендации адресованы государственным организациям, осуществляющим внешнеэкономическую деятельность. Но коммерческие организации также могут с пользой для себя воспользоваться ими. Для целей настоящей статьи приведем только некоторые положения: Пункт 2. Об отнесении современных условий финансово-хозяйственной деятельности к форс-мажорным обстоятельствам. Форс-мажор – обстоятельства непреодолимой силы, освобождающие сторону по договору от ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязательств. Согласно статье 79 Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) сторона не несет ответственности, если докажет, что неисполнение договора было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. Согласно статье 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если она докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его следствий. В соответствии с пунктом 3 статьи 372 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), если иное не предусмотрено законодательством или договором, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской. деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К числу таких обстоятельств обычно относят как природные явления (землетрясения, наводнения, ураганы, штормы, снежные заносы и т.п.), так и общественные явления (военные 'действия, забастовки, распоряжения компетентных органов власти, запрещающие совершать действия, предусмотренные договором, и т.п.). Ключевыми признаками данных обстоятельств являются: • чрезвычайность - т.е. обстоятельство не могло быть предвидено должником; • непредотвратимость - т.е. должник при нормальной степени заботливости и осмотрительности не мог бы избежать наступления данных последствий. Для внешнеэкономических сделок предусмотрен акт свидетельствования обстоятельств форс-мажора уполномоченным государственным органом или организацией (как правило, речь идет о Торгово-промышленной палате), на основании письменного заявления заинтересованной стороны внешнеторгового контракта, подписанного ее руководителем, а в необходимых случаях - заключения территориальной торгово-промышленной палаты. К заявлению должны быть приложены документы компетентных органов, подтверждающих наличие обстоятельства, форс-мажора (справки о пожаре, наводнении, землетрясении, урагане, военных действиях, запрещении экспорта и импорта товаров, эпидемии и забастовке и т.п.). Таким образом, при указанных выше обстоятельствах глобального характера отсутствуют основания для отказа в исполнении зарубежным партнером своих обязательств перед белорусской организацией по внешнеэкономическим договорам.

Пункт 4. При заключении новых, внешнеэкономических договоров белорусским организациям следует настаивать на закреплении в договорах положений, максимально направленных на защиту экономических интересов белорусской стороны, в частности: • законодательства Республики Беларусь в качестве применимого права (оговорка о применимом праве); • компетентных судебных органов Республики Беларусь, в том числе Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, в качестве органов по разрешению споров по заключаемому внешнеэкономическому договору (арбитражная оговорка); • дополнительных гарантий обеспечения исполнения внешнеэкономической сделки (банковской гарантии, страхования рисков, использование механизма финансирования под уступку денежного требования (факторинг) и т.п.); • обеспечить внимательный, взвешенный подход к формулировке форс-мажорной оговорки, особенно в случаях, когда стороны предусматривают конкретный перечень обстоятельств, наступление которых освобождает от ответственности при нарушении того или иного обязательства.

Полезно так же ознакомиться с общим подходом хозяйственных и арбитражных судов при разрешении споров, в которых стороны ссылаются на неисполнение своих обязательств вследствие непреодолимой силы. При освобождение от ответственности виновной стороны суд исходит из того, что в силу субъективного характера форс-мажорные обстоятельства оцениваются с учетом возможности виновной стороны разумно предвидеть, предупредить или преодолеть такие обстоятельства. Форс-мажорные обстоятельства в виде забастовки работников виновной стороны, скорее всего, не будут рассмотрены в качестве уважительных, т.к. находятся в сфере влияния этой стороны. А всеобщая забастовка, например, транспортников, лишившая возможности конкретное предприятие отгрузить продукцию покупателю, будет признана уважительной причиной, точнее, непреодолимой силой. Попытка представить кражу товара при его перевозке как непреодолимую силу не признается форс-мажором, т.к. такой факт будет отнесен, скорее всего, к хозяйственным рискам продавца, которые он мог предвидеть и избежать, обеспечив надлежащую охрану либо застраховав товар. Смена политической власти в стране, которая привела к смене руководства на конкретном предприятии или на предприятиях-смежниках, повлекшие простой предприятий и задержку в поставке товара непреодолимой силой считаться не будет. Поскольку официального распоряжения со стороны властей на ограничение работы данных предприятий не было. Общая нехватка рабочей силы или отсутствие сырья на рынке также не будут являться обстоятельствами непреодолимой силы, если не были сторонами в договоре отдельно оговорены и существовали на момент заключения договора. Без дополнительной оговорки в контракте суд, скорее всего, не признает форс-мажором отсутствие лицензии у неисполнившей стороны, разрешений, въездной визы, или неполучение согласований внешнеторгового контракта со стороны государственных органов. В качестве обстоятельств непреодолимой силы судом не будет рассматривается невозможность приобретения белорусским субъектом валюты на валютном рынке при отсутствии в нормативных документах соответствующих ограничений. Особенно, если трудности с приобретением валюты существовали на момент заключения контракта либо стороны в договоре предусмотрели подтверждение обстоятельств непреодолимой силы свидетельством (сертификатом) соответствующей торговой палаты, а его для такой причины получить невозможно. Стороны спора должны учитывать, что подтверждающий документ только констатирует факт наступивших обстоятельств, а признать обстоятельства непреодолимой силой относительно заключенного договора может только суд.

Подводя итог можно предложить следующий вариант форс-мажорной оговорки для Вашего договора...........

Уважаемый посетитель сайта, положения договора о непреодолимой силе либо консультацию по этому вопросу Вы можете получить на платной основе, обратившись по телефону +375 29 612 62 80 или по электронной почте info@arbitrium.by.

...................(продолжение статьи)..................Для того, чтобы все старания юристов по защите интересов своей компании или предприятия не оказались напрасными, внутри организации должна проводиться работа, направленная на повышение правовой грамотности специалистов по продаже, коммерческих агентов и иных специалистов, которые ответственны за заключение договоров и контроль за их исполнением. Единый квалификационный справочник должностей служащих (ЕКСДС) наряду с другими требованиями предусматривает знание основ финансового, хозяйственного и налогового законодательства даже для коммерческих агентов, не говоря уже о специалистах, которые отражаются в должностных инструкциях. Однако, на практике правовые знания, как правило, агентам и специалистам самостоятельно получить затруднительно. Следовательно, руководители должны организовать взаимодействие между юрисконсультами и специалистами отделов продаж и снабжения. Для того, чтобы данные сотрудники четко знали свои действия во время наступления форс-мажорных обстоятельств, полезно также иметь внутренний документ, в котором будет прописан алгоритм их действий. Например, Положение о службе продаж, в котором будет предусмотрена обязанность уведомить непосредственного руководителя, главного бухгалтера или юрисконсульта, если таковой имеется. Такие алгоритмы взаимодействия структурных подразделений и отдельных специалистов предусматриваются, как правило, в документах Системы стандартов менеджмента качества ISO 9001 и аналогичных им документах, что снижает риски предприятий и повышает их финансовую устойчивость.

Игорь Раптунович, юрист

Справочно: представленные на данном сайте статьи были опубликованы в журналах «Директор», «Финансовый директор», «Юрист», «Индивидуальный предприниматель», «Личный юрист», «Налоговый вестник», «Промышленно-торговое право», «Юридический мир», «Валютное регулирование и ВЭД», газете «Антикризисное управление», в электронных правовых системах «ЮСИАС», «Консультант Плюс». P.S. В связи с постоянными изменениями законодательства автор рекомендует при применении на практике полученной информации обращаться к нормативной базе или практикующим юристам.